.باب الكفالة
(الكفالة): وهي في اللغة: الضم قال الله تعالى:
{وَكَفَّلَهَا زَكَرِيَّا} [سورة آل عمران: آية 37] أي: ضمها إلى نفسه.وقال النبي عليه السلام:
«أنا وكافل اليتيم كهاتين» أي: ضام اليتيم إلى نفسه كذا في الكفاية. وفي المغرب:الكفيل: الضامن، والكفالة ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة، ويقال للمرأة: كفيل أيضاً.والمناسبة بين البابين أن البيع يوجب دينا في الذمة، والكفالة شرعت وثيقة لاستيفاء الدين غالبا فلها مناسبة خاصة بالصرف لأنه ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة كذا في الهداية. وفي النهاية: أورد الكفالة عقيب البيوع، لأن الكفالة إنما يحتاج إليها غالبا في البياعاتلعدم اعتماد أحد المتابيعين إلى الآخر.ثم الكفيل من يقبل الكفالة.والمكفول له: من له الدين.والمكفول عنه: من عليه الدين.والمكفول به: المال كذا في التوفيق.الزعيم: الكفيل.والقبيل: الكفيل.والعريف: النقيب وهو دون الرئيس.
.باب الحوالة
(الحوالة): هي اسم من الإحالة، والمناسبة بين الحوالة والكفالة ظاهرة من حيث إن في كل واحد منهما التزاما على الأصيل. كذا في النهاية.وفي تبيين الحقائق: وأحلت زيدا بما كان له علي وهو مائة درهم على رجل فاحتال زيد به على الرجل، فأنا محيل، وزيد محال، والمال محال به والرجل محال عليه ومحتال عليه. وقول الفقهاء للمحتال له لغو لأنه لا حاجة إلى هذه الصلة.ويقال للمحتال حويل قياساً على كفيل وضمين كذا في الكفاية.وأصل التركيب دال على الزوال والنقل ومنه التحويل، وهو نقل شيء من محل إلى محل آخر. وإنما سمي هذا العقد حوالة لأن فيه نقل المطالبة أو نقل الدين من ذمة إلى ذمة، بخلاف الكفالة فإن فيها ضم ذمة إلى ذمة. وفي المغرب: وقولهم في المزارعة. الحوالة زيادة شرط على العامل يعنون بها التحويل المعتاد في بعض النبات كالأرز مثلاً.(السُّفْتَجَة): تعريب سفقته وهي شيء محكم أو مجوف سمي هذا القرض بها لأنه لإحكام أمره، أو لأنه شبه له بوضع الدراهم في السفاتج، أي: في الأشياء المجوفة كما تجعل العصا مجوفة ويخبأ فيها الماء.توي المال: هلك وذهب توىً فهو توٍ وتاوٍ، ومنه
«لا توى على مال امريءٍ مسلم» وتفسيره في حديث عمر رضي الله عنه في المحتال عليه يموت مفلساً. قال: يعود الدين إلى ذمة المحيل. كذا في المغرب.
.كتاب أدب القاضي
لما كان أكثر المنازعات يقع في البياعات والديون، ذكر ما هو القاطع لها بعد ذكرها وهو قضاء القاضي.والقاضي يحتاج إلى خصال حميدة حتى يصلح بها للقضاء.ثم اعلم أن القضاء الشرعي أصل المحاسن ومجمعها ومشعب المكارم ومنشؤها، لما أن المراد منه نيابة الله تعالى ونيابة رسوله عليه السلام، فإن القضاء بالحق من أقوى الفرائض بعد الإيمان وهو أشرف العبادات، لما أثبت الله تعالى لآدم عليه السلام اسم الخلافة فقال:
{إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَةً} [سورة البقرة: آية 30]. وأثبت ذلك لداود عليه السلام، فقال تعالى:
{يَا دَاوُدُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ} [سورة ص: آية 26].وبه أمر كل نبي مرسل صلوات الله سبحانه وتعالى عليهم أجمعين. لأن المقصود منه إظهار العدل ورفع الظلم من الظالم وإيصال الحق إلى المستحق والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.(الأدب): أدب النفس والدرس، وقد أدب فهو أديب، وأدبه غيره. فتأدب واستأدب. وتركيبه يدل على الجمع والدعاء، ومنه الأدب بسكون الدال وهو أن تجمع الناس إلى طعامك وتدعوهم، ومنه الأدب بالتحريك لأنه يأدب الناس إلى المحامد أي: يدعوهم إليها. وعن أبي زيد : الأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة يتخرج بها الإنسان في فضيلة من الفضائل كذا في المغرب.وفي النهاية: والمراد من أدب القاضي هنا هو الخصال الحميدة المندوبة والمدعو إليها، فالأدب للقاضي ما يذكر له من شرائط الشهادة.(القضاء) لغة: هو الإحكام وشرعاً: إلزام على الغير ببينة أو إقرار، كذا في الكفاية والدرر. وفي النهاية ومعناه شرعا: فصل الخصومات وقطع المنازعات.وفي الصحاح: القضاء: الحكم وأصله قضاي لأنه من قضيت الياء همزت والجمع: الأقضية، والقضية مثله والجمع: القضايا.وفي النهاية فعرف أوصاف القضاء بأوصاف الشهادة لأن أصل الولاية يثبت بأهلية الشهادة وكمال الولاية بالقضاء، وكمال الشيء لا يكون بدون أصله فيصلح أن يكون الأهلية للشهادة أصلاً لأهلية القضاء بهذا الطريق لأن الشهادة توجد بدون وصف القضاء ولا يوجد وصف القضاء بدون وصف الشهادة فكانت ولاية القضاء فرعا للشهادة من هذا الوجه فيصح هذا الكلام لأن كل واحد من باب الولاية.وتفسيرها: هو تنفيذ القول على الغير فالشهادة والقضاء كذلك.ولهذا ينبغي أن يكون القاضي من أهل الشهادة والأمانة.والفاسق لا يؤتمن في أمر الدين لقلة مبالاته فيه، ففسق القاضي بأخذ الرشوة أو غيره مثل الزنا وشرب الخمر.ثم اعلم أن: الرشوة: بكسر الراء وضمها لغتان وهي مأخوذة من الرشاء.وفي المغرب: الرشاء: حبل الدلو والجمع: أرشية ومنه الرشوة بالكسر والضم، والجمع: الرشى، وقد رشاه أي أعطاه الرشوة وارتشى منه أخذ.فإن نازع الماء من البئر لا يتوصل إلى استقاء الماء من البئر إلا به فكذا الإنسان لا يتوصل إلى المقصود من الحرام إلا بها.وقال عليه السلام:
«لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي».والراشي: هو الذي يسعى بينهما ويصلح أمرهما من ريش السهم وهو إصلاح.ثم الرشوة على وجوه أربعة:منها ما هو حرام من الجانبين وهو ما إذا تقلد القضاء به فلا يصير قاضيا وتكون الرشوة حراما على القاضي وعلى الآخذ سواء كان القضاء بحق أو بغير حق. ومنها ما إذا دفع الرشوة إلى القاضي ليقضي فهذه الرشوة حرام من الجانبين أيضا.ومنها ما إذا دفع رشوة لخوف على نفسه أو ماله فهذه الرشوة حرام على الآخذ وليس بحرام على الدافع. وكذا إذا طمع في ماله فرشاه بعض المال ومنها إذا دفع الرشوة ليستوي أمره عند السلطان حل له أن يدفع ولا يحل للآخذ، فإن أراد أن يحل الأخذ يستأجر الآخذ يوما إلى الليل بما يريد أن يدفع إليه فإنه تجوز هذه الإجارة.ثم إن المستأجر إن شاء استعمله في هذا العمل وإن شاء استعمله في غيره. كذا في فتاوى قاضيخان وأدب القاضي للصدر الشهيد.ويستحق القاضي العزل بالفسق يعني: "نيكوبود غرل ويشي اكرفاسق بود" هكذا حكي عن العلامة شمس الدين الكردري في تفسيره.وقال الشافعي رحمه الله تعالى: لا يجوز قضاؤه، قيل: هذا بناء على أن الإيمان يزيد وينقص، فإن الأعمال من الإيمان عنده فإذا فسق انتقض إيمانه، وكذلك قوله: في حل قتل من ترك الصلاة متعمداً.وقال بعض المشايخ رحمهم الله تعالى: إذا قُلِّد الفاسق ابتداء يصح ولو قلد وهو عدل ينعزل بالفسق لأن المقلد اعتمد بعدالته فيتقيد التقليد بحال عدالته فصار كأنه علق بقاء قضاء القاضي بحال عدالته، فلما فسق لم يبق التقليد لارتفاع العدالة كذا في الكفاية.وفيه قوله حتى يجتمع في المولى على لفظ اسم المفعول ليكون فيه دلالة على تولية غيره إياه بدون طلبه وهو أولى للقاضي.(الحكم): مصدر قولك حكم بينهم يحكم أي قضى وحكم له وحكم عليه.والحكم أيضا: الحكمة من العلم. والحكيم: العالم صاحب الحكمة، والحكيم: المتقن للأمور، وقد حكم بضم الكاف أي: صار حكيماً، والحكم بالتحريك: الحاكم، والتحكيم مصدر، وحكمت الرجل تحكيماً: إذا منعته مما أراد. والمحاكمة: المخاصمة إلى الحاكم كذا في الصحاح.وفي المحيط: التحكيم: عبارة عن تصيير غيره حاكما فيكون الحكم في حق ما بين الخصمين كالقاضي في حق كافة الناس، وفي حق غيرهما بمنزلة الصلح، لأنه إنما صار حَكَمًا بتراضي الخصمين، وتراضيهما عامل في حقهما ولم يعمل في حق غيرهما لأن لهما ولاية على نفسهما لا على غيرهما.وأما جوازه فثابت بالكتاب والسنة وإجماع الأمة.أما الكتاب فقوله تعالى:
{فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِنْ أَهْلِهَا} [سورة النساء: آية 35]. وأما السنة فما روي
«أن النبي صلى الله عليه وسلم نزل على حكم سعد بن معاذ رضي الله عنه في قريظة حتى سبى ذراريهم وقتل مقاتليهم».وعليه إجماع الصحابة فإنه روي أنه لما وقع بين عمر وبين أبي بن كعب خصومة أتيا زيد بن ثابت وحَكَّماه رضي الله تعالى عنهم وحشرنا معهم.وفي المغرب: وحكَّمه: فوض الحكم إليه، ومنه المحكم في نفسه: وهو الذي خير بين الكفر بالله تعالى والقتل فاختار القتل.
.كتاب الشهادة
أوردها عقيب القضاء لأن كل واحد منهما قول ينتفع به أحد الخصمين ويتضرر به الآخر.وهي إنما تقبل في مجلس القاضي، ولا تكون ملزمة بدون القضاء فلذلك عقبه بها. وفي النهاية أورد كتاب الشهادات بعد أدب القاضي للمناسبة بينهما، إذ القاضي في قضائه يحتاج أولا إلى شهادة الشهود عند إنكار الخصم.وفي الكفاية: والشهادة في اللغة: الإخبار بصحة الشيء عن مشاهدة وعيان لا عن تخمين وحسبان بحق على آخر فعلى هذا قالوا: إنها مشتقة من المشاهدة التي تنبئ عن المعاينة.وقيل: هي مشتقة من الشهود بمعنى: الحضور، لأن الشاهد يحضر مجلس القضاء للأداء فسمي الحاضر شاهداً، وأداؤه شهادة.وهي في الشريعة عبارة عن إخبار بتصديق مشروطا فيه مجلس القضاء ولفظة الشهادة. وفي الصحاح: وقولهم أشهد بكذا: أحلف، وشهد له بكذا شهادة أي: أدى ما عنده من الشهادة فهو شاهد والجمع: شَهْد مثل: صاحب وصَحْب، وسافر وسفر، وجمع الشهد: شهود وأشهاد.وفي الكفاية: قال: الشهادة فرض يلزم الشهود أداؤها ولا يسعهم كتمانها إذا طالبهم المدعي لقوله تعالى:
{وَلا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا} [سورة البقرة: آية 282] إذ النهي عن الإباء عند الدعاء أمر بالحضور عند الدعاء. وقوله تعالى:
{وَلا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ} [سورة البقرة: آية 283] وعيد، واستحقاق الوعيد يترك الواجب.والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين الستر والإظهار لأنه بين حسبتين: إقامة الحد والتوقي عن الهتك، والستر أفضل لقوله عليه السلام للذي شهد عنده
«ولو سترته بثوبك لكان خيراً لك» والآية محمولة على الشهادة في حقوق العباد، بدليل سياق الآية، فإن الستر والكتمان إنما يحرم لخوف فوت حق المدعي المحتاج إلى إحياء حقه من الأموال، وذلك في حق العباد.وأما الحدود فحق الله تعالى وهو موصوف بالغني والكرم وليس فيه خوف فوت حقه، فجاز لذلك أن يختار الشاهد جانب الستر.وفي النهاية: الشهادة صفة من صفات الله تعالى الذاتية، قال الله تعالى:
{ثُمَّ اللَّهُ شَهِيدٌ عَلَى مَا يَفْعَلُونَ} [سورة يونس: آية 46] وقال عز وجل:
{وَاللَّهُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ شَهِيدٌ} [سورة البروج: آية 9] ومبنى الشهادة على الصدق، وفيها إحياء الحقوق الذاهبة وإبداء الدعاوى الناصبة وهو المقصود. وقال عليه السلام:
«أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيي بهم الحقوق» والقياس يأبى أن تكون الشهادة حجة ملزمة، ولكنه ترك القياس بالنصوص والإجماع كذا في التوفيق.(البينة): الحجة فيعلة من البينونة وهي الانقطاع والانفصال أو من البيان.(والحجة): البرهان، يقال: برهن عليه أي: أقام الحجة.(والتزكية): التعديل والزكي والزاكي: الطاهر.
.باب الوكالة
وهي اسم للتوكيل، وهو إظهار العجز والاعتماد على الغير، والاسم التكلان كذا في النهاية وفيه وأما المناسبة بين البابين فلأن كل واحد من الشهادة والوكالة صفة من صفات الله تعالى لقوله تعالى:
{ثُمَّ اللَّهُ شَهِيدٌ عَلَى مَا يَفْعَلُونَ} [سورة يونس: آية 46] وقال:
{وَقَالُوا حَسْبُنَا اللَّهُ وَنِعْمَ الْوَكِيلُ} [سورة آل عمران: آية 173] وإما لأن كلا منهما إيصال النفع إلى الغير بالإعانة في إحياء حقه، وإما لأن كلا منهما يصلح سببا لاكتساب الثواب والصيانة عن العقاب في المعاملات.وفي تبيين الحقائق: المناسبة بينهما أن كلا منهما من باب الولاية على الغير على سبيل الإعانة في المعاملات ثم هي بفتح الواو وكسرها اسم للتوكيل وهو الحفظ، ومنه الوكيل في أسمائه تعالى بمعنى الحافظ ولهذا قالوا: إذا قال: وكلتك بمالي أنه يملك الحفظ فيكون فعيلاً بمعنى فاعل. وقيل التركيب يدل على معنى الاعتماد والتفويض. ومنه التوكيل يقال: على الله توكلنا أي: فوضنا أمرنا إليه. فالتوكيل تفويض التصرف إلى الغير.وسمي الوكيل وكيلاً لأن الموكل وكل إليه القيام بأمره أي: فوضه إليه اعتمادا عليه.(الوكيل): القائم بما فوض إليه فيكون فعيلاً بمعنى مفعول لأنه موكول إليه الأمر.فالوكالة مشروعة بالكتاب لما قال تعالى:
{فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ} [سورة الكهف: آية 19] أخبر الله تعالى عن أهل الكهف: وكلوا واحدا منهم بشراء طعام، وما قص الله تبارك وتعالى عن الأمم الماضية بلا إنكار يكون شريعة لنا ما لم يظهر ناسخه.والسنة وهي:
«فقد وكل رسول الله صلى الله عليه وسلم حكيم بن حزام بشراء أضحية». وإجماع الأمة وهي المعقول فقد يعجز الإنسان عن حفظ ماله عند خروجه إلى السفر، وقد يعجز عن التصرف في ماله لقلة هدايته أو لكثرة ماله أو لكثرة أشغاله فيحتاج إلى تفويض التصرف إلى الغير بطريق الوكالة.وفي الإشراف: اتفقوا على أن الوكالة من العقود الجائزة وأن كل ما جازت فيه النيابة من الحقوق جازت فيه الوكالة كالبيع والشراء واقتضاء الديون والخصومة في المطالبة بالحقوق والتزويج والطلاق وغير ذلك.
.كتاب الدعوى
أوردها عقيب المعاملات لأنها تترتب عليها في الوجود.وهي لغة: قول يقصد به الإنسان إيجاب حق على غيره كذا في الدرر.يقال: ادعى زيد على عمرو مالاً، فزيد: المدعي، وعمرو: المدعى عليه والمال: المدعى، والمدعى به لغو. والمصدر الادعاء، والاسم الدعوى، وألفها للثأنيث فلا تنون، يقال: دعوى باطلة أو صحيحة، وجمعها: دعاوى كفتوى وفتاوى، والتداعي: أن يدعو بعضهم بعضا، ودعوت فلانا: ناديته وهو داع وهم دعاة، وقول عمر رضي الله تعالى عنه:
«إنا بعثناك داعيا لا راعيا» أي للأذان وإعلام الناس لا حافظا للأحوال. كذا في المغرب.وقال الجوهري: الدعوة إلى الطعام بالفتح، يقال: كنا في دعوة فلان فهو مصدر يريدون به الدعاء إلى الطعام، والدعوة بالكسر في النسب، يقال: فلان دعي أي بين الدعوة، والادعاء في الحرب: الاعتزاز وهو أن يقول: أنا فلان بن فلان وعزوته إلى أبيه إذا نسبته إليه فاعتزى هو وتعزى أي انتمى وانتسب والاسم العزاء، وفي الحديث:
«من تعزى بعزاء الجاهلية فأعضوه بهن أبيه».والأدعية مثل الأحجية، والمدعاة: المحاجاة وحاجيته فحجوته: إذا داعيته المفاعلة هنا للمبالغة فغلبته، والدعاء أحد الأدعية وأصله دعاو لأنه من دعوت إلا أن الواو لما جاءت بعد الألف همزت وفي النهاية وذكر شيخ الإسلام الإمام المحبوبي أن الدعوى في اللغة عبارة عن إضافة الشيء إلى نفسه حالة المسالمة والمنازعة جميعا مأخوذة من قولهم: ادعى فلان شيئا إذا أضافه إلى نفسه بأن قال لي، وأما شرعا: فيراد به إضافة الشيء إلى نفسه في حالة واحدة مخصوصة وهي حالة المنازعة.
.كتاب الإقرار
أورده بعد الدعوى لأن الدعوى تنقطع به فلا يحتاج بعد إلى شيء آخر، حتى إذا لم يوجد يحتاج إلى الشهادة، ولهذا عقبها به.وهو مشتق من القرار، وهو لغة إثبات ما كان متزلزلا كذا في الدرر. وفي الكفاية: وشرعاً: وهو إخبار عن ثبوت حق الغير على نفسه وليس بإثباته.وفي التبيين وهو من قرّ الشيء إذا ثبت. وقيل: الإقرار خلاف الجحود، وحكمه: ظهور المقر به لا ثبوته ابتداء بطريق التمليك في الحال من المقر، ألا ترى أنه لا يصح الإقرار بالطلاق والعتاق مع الإكراه والإنشاء يصح مع الإكراه.ولهذا قالوا: لو أقر لغيره بمال، والمقر له يعلم أنه كاذب في إقراره لا يحل له إذا أخذه عن كره منه فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن يسلمه عن طيب نفسه فيكون تمليكا مبتدأ منه على سبيل الهبة. والملك يثبت للمقر له بلا تصديق وقبول، ولكن يبطل برده. والمقر له إذا صدقه ثم رده لا يصح رده لأنه ملزم على المقر ما أقر به لوقوعه دليلا على صدق المخبر به.(الاستثناء): في اصطلاح النحويين: إخراج الشيء عما دخل فيه غيره لأن فيه كفا وردا عن الدخول، وفي اليمين أن يقول الحالف: إن شاء الله تعالى، لأن فيه رد ما قاله بمشيئة الله تعالى كذا في المغرب.
.كتاب الصلح
وهو لغة: اسم بمعنى المصالحة التي هي المسالمة، وهي خلاف المخاصمة.وشرعاً: عبارة عن عقد وضع لرفع المنازعة بالتراضي كذا في النهاية.وفي الدرر: وهو من الصلاح بمعنى استقامة الحال.وفي الصحاح: الصلاح ضد الفساد، تقول: صلح الشيء يصلح صلوحاً مثل: دخل يدخل دخولاً. قال الفراء: وحكى أصحابنا صلح بالضم، والصلاح بالكسر مصدر
.كتاب المضاربة
وهي كالمصالحة من حيث إنها تقتضي وجود البدل من جانب واحد.ثم هي مفاعلة من ضرب في الأرض أي: سار فيها ومنه قوله تعالى:
{وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ} [سورة المزمل: آية 20] يعني الذين يسافرون للتجارة.ومنه المضاربة لهذا العقد الموصوف، لأن المضارب يسير في الأرض طلبا للربح كذا في المغرب.وفي الصحاح: وضاربه في المال من باب المضاربة وهي القراض بلغة أهل المدينة - نورها الله تعالى – (والمقارضة): المضاربة، وقد قارضت فلانا قراضاً، أي: دفعت إليه مالاً ليتجر فيه ويكون
«الربح بينكما على ما تشترطان».
